Andrés Gabriel Gómez

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Andrés Gabriel Gómez
   Andrés Gabriel Gómez A propósito de las grabaciones tomadas por particulares en forma oculta: ¿son válidas como prueba en un proceso penal? 1   Sumario: I. Introducción.- II. La utilización de registros audiovisuales obtenidos subrepticiamente por particulares como medios de prueba.- III. Conclusiones I. Introducción   En el presente trabajo abordaremos la cuestión acerca de la utilización de video y audio-grabaciones obtenidas por particulares como elementos de prueba. Procuraremos dilucidar si dichos registros  pueden ser válidamente incorporados a un proceso penal y, en ese caso, bajo qué condiciones. Es que, en el marco de un mundo en el que el avance de los medios tecnológicos se desarrolla cada vez con mayor vertiginosidad, las relaciones entre el derecho a la información, a la averiguación de la verdad por parte del Estado y a la preservación de la intimidad por parte de los particulares se  presentan a menudo conflictivamente. Asimismo, en ese contexto, no es dable prever que dichas colisiones mermen, sino que, contrariamente, se exacerben cada vez más. Así las cosas, se impone como deber dilucidar cuáles son los límites de la utilización como prueba de grabaciones de particulares, a fin de abordar dichos conflictos conforme a los imperativos de un Estado de Derecho.  II. La utilización de registros audiovisuales obtenidos subrepticiamente por particulares como medios de prueba  La cuestión fundamental al momento de analizar este tipo de documentos es determinar si su captación violenta el derecho a la no autoincriminación y a la intimidad. Dicha cuestión fue ampliamente tratada en el fallo "M, J. J. s/ cohecho" del Tribunal en lo Criminal  Nº 4 de la justicia nacional (1).  En dicho proceso se juzgó la responsabilidad penal de varios policías y funcionarios judiciales, acusados de haber efectuado una maniobra para, a pedido de un particular, recibir una denuncia  penal cuyo contenido a sabiendas era falso y, a consecuencia de dicho acto, iniciar una investigación y un proceso penal para coaccionar a la persona denunciada. Varias de las maniobras y negociaciones protagonizadas por los acusados fueron filmadas en forma subrepticia por periodistas del programa "Telenoche investiga" que luego denunciaron penalmente a los funcionarios, siendo esas videograbaciones prueba fundamental para endilgarles la comisión de delitos tales como cohecho pasivo, falso testimonio, incumplimiento de los deberes de funcionario  público y utilización de información de carácter reservado con fin de lucro, entre otros. En relación al derecho de no autoincriminación, refirieron los jueces, por una parte, que éste no  puede ser invocado frente a particulares (2), por otra, que la captura de las imágenes fue realizada 1  Publicado en: Sup. Doctrina Judicial Procesal 2015 (agosto) , 49  con anterioridad a que el Estado investigue las conductas, por lo que la actividad estaba fuera del contralor jurisdiccional (3). De la misma manera, consideraron que no se aprecia que los autoinculpados hayan vertido las manifestaciones en cuestión bajo coacción (4) y, finalmente, que en estos casos el sujeto actúa libremente haciendo las manifestaciones autoincriminantes frente a terceras personas y que, al hacerlo, aquel es consciente del riesgo de que dichas expresiones puedan ser llevadas por esas personas a conocimiento de los tribunales de justicia de cualquier manera (sea a través de una denuncia, de un testimonio o del aporte de una grabación que haya captado dichas expresiones de forma oculta) (5).  En un caso análogo, la Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán se ha expresado en idéntico sentido. En esa oportunidad, dicho tribunal expresó  Como bien lo refiere el Sr. Juez a quo al señalar "Cuando C. definió su participación en la reunión lo hizo en ejercicio de su libertad personal y, con tal determinación, prestó su consentimiento para dialogar con terceros ajenos a la esfera de amistad, sobre actos propios que podrían comprometerlo (el ofrecimiento de dádivas), en un lugar público y conociendo que estos terceros no tenían obligación de guardar secreto. Con ello redujo voluntariamente su expectativa de  privacidad, asumiendo en forma consciente el riesgo de que algo de sus interlocutores pueda reproducir y hacer público el contenido de la conversación". Es decir, sabía que estaba manifestando algo que podría comprometerlo, lo que no sabía es que se lo estaba registrando y  sabe además que quién recibe esa información no tiene obligación legal de guardar el secreto o la discreción acerca de sus dichos. Siendo ello así, carece de asidero jurídico o ético aceptable lo  sostenido por la defensa de C. al expresar en su memorial de agravios que "de haberse conocido la existencia de la cámara y que la conversación excedía el ámbito privado nada de lo que se dijo se hubiera dicho"   (6) Es decir, el mismo titular del derecho dispone de éste en el mismo momento en que exterioriza las expresiones autoincriminantes frente a otros. Esto tiene correlato con el derecho a la intimidad. Es valedero en este punto traer a colación un  pasaje del fallo Indalia Ponzetti de Balbin v. Editorial Atlántica de la CSJN   En cuanto al derecho a la privacidad e intimidad su fundamento constitucional se encuentra en el art. 19 de la Constitución Nacional. En relación directa con la libertad individual protege  jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hecho o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad,  sino a otros aspecto de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse su intromisión, siempre que medie un interés  superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen . (7)   Así las cosas, en el fallo mencionado la CSJN estableció que la intimidad está dada por actividades, hechos, datos, etc. de la esfera privada no destinadas a ser difundidas. A su vez, por una parte, admitió que tal derecho puede ser renunciado si media consentimiento para su difusión por parte de su titular o "familiares autorizados para ello" y, por otra, considera a la "persecución del crimen" como uno de los limitados fundamentos en los que puede basarse una ley  para inmiscuirse en la vida privada de las personas. De las consideraciones enunciadas, entendemos que la intimidad está limitada por el grado de conocimiento de la vida privada que una persona le permite acceder a terceros por lo que, si un sujeto confiesa frente a otro que ha cometido un delito, cercena frente a éste esa porción de su intimidad, dándole la posibilidad de poner tal circunstancia en conocimiento de los órganos  judiciales de cualquier manera, incluso a través de grabaciones captadas a escondidas. Es que, aquel que percibe las manifestaciones autoincriminantes, eventualmente declarará sobre lo que presenció, siendo las grabaciones complemento de su deposición. Así las cosas, ambas salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires han sostenido que la grabación de una comunicación por parte de uno de sus interlocutores, para el caso de particulares, se trata de la documentación de un hecho acaecido que no invade la esfera de las prohibiciones probatorias. (8) De la misma manera, se sostiene que "el ocultamiento de [una] filmación sólo ha tenido por objeto la registración por medios técnicos de un hecho que fue realizado libremente por los imputados, quienes asumieron el riesgo de que la oferta ilegal que estaban realizando pudiera ser reproducida ante los tribunales"(9).  En consecuencia, cuando en el marco de un encuentro, una persona ha visto u oído de parte de otra manifestaciones que lo autoincriminen, al radicar sobre ello una denuncia penal, prestar una declaración testimonial o aportar una grabación lo hace legítimamente porque ha ingresado a la esfera de intimidad del "autoincriminado" con autorización de éste, quien al permitir que aquel acceda a esos conocimientos (objetos de la denuncia, declaración o grabación) le ha "abierto la  puerta" a esa zona espiritual íntima y reservada. Trayendo nuevamente a colación las consideraciones del fallo "M, J. J. s/ cohecho", en el que los  jueces decidieron no hacer lugar a la nulidad de las filmaciones mencionadas, es de destacar que los magistrados trazaron mediante sus consideraciones una línea para determinar cuándo dichos registros resultan admisibles. Así las cosas, entre los requisitos establecidos en el fallo para considerar válidas a este tipo de documentos como elementos de convicción, se encuentran los siguientes: - La actividad no puede ser desarrollada por un agente estatal. En caso contrario se violaría el derecho a la no autoincriminación, que rige únicamente contra el Estado (10).  - Las manifestaciones tienen que efectuarse libremente, no bajo coacción (11).  - Quienes capten las grabaciones no deben tener obligación de guardar secreto (12) y deben haber  participado del encuentro objeto de aquellos registros (13).  - Debe comprobarse la fidelidad de los registros y ser éstos puestos a disposición para su control y  valoración (14).  - La toma de las grabaciones no puede trasvasar la esfera de intimidad de la otra persona, que está dada por los conocimientos a los que voluntariamente permita acceder a otros (15).  A estos postulados agregamos que quién graba las expresiones debe poder captarlas a través de sus sentidos en forma ordinaria. En este sentido queremos resaltar que el "autoincriminado" cede voluntariamente su intimidad frente a éste. Aclararemos el asunto con un ejemplo: "A" se encuentra en la mesa de un restaurant con "B". En la mesa contigua, a escaso medio metro, "C" está solo tomando un café. "A" le dice a "B" que ha cometido un homicidio. "C" escucha la confesión sin esfuerzos. En este caso, "A" ha abierto su intimidad a "B" pero indirectamente y en forma voluntaria también lo ha hecho a "C". La nota de voluntariedad se da porque "A" no ha tomado el mínimo cuidado para que sus expresiones no sean oídas por otras personas que se encuentren en el local a parte de "B" (no ha esperado a que "C" se retire del lugar o no ha hablado en un tono bajo que pueda ser únicamente oído por "B"). Asimismo, sin perjuicio que "C" no haya sido interlocutor en esa conversación, ha participado en ella como oyente. Por tanto, si "C" hubiese grabado la confesión, ésta sería un elemento válido a considerar al momento de juzgar a "A". Distinto sería el caso si "C" estuviese al otro extremo del local y, a través de un dispositivo electrónico, amplíe extraordinariamente su audición escuchando y registrando la conversación entre "A" y "B". Misma situación se daría al plantar un micrófono o una cámara en la mesa de éstos. Es que, en estos últimos supuestos, hay una verdadera intromisión a la intimidad de las personas, quienes, en las situaciones ejemplificadas, han tomado los recaudos para eliminar los riesgos normales de ser oídos (salvo que "A" hubiese confesado a gritos que mató a otra persona), pudiendo únicamente ser registradas esas expresiones mediante una orden judicial debidamente fundada (16).  Este ha sido el criterio de la sala II de la Cámara en lo Criminal y Correccional Federal con asiento en la CABA en "Van Meel, Eric s/nulidad"(17). En el caso allí analizado, particulares con la colaboración de periodistas, conociendo que en el salón de un importante hotel se llevaría a cabo una reunión entre un grupo de personas, alquilaron el salón contiguo y dispusieron medios técnicos  para grabar ocultamente las conversaciones de ese encuentro. Luego de ello, efectuaron una denuncia penal y aportaron un pen drive con las grabaciones como medio de prueba. Con respecto a este actuar, se ha considerado que ..." la parte denunciante que efectuó la grabación no formó parte del círculo de personas que intervinieron en aquella reunión, lo que en sí mismo  puede conllevar una indebida intromisión en la privacidad  "... (18)  Por otra parte, el excluir únicamente como sujetos habilitados a obtener las grabaciones, en lo que a la estructura estatal atañe, a los agentes  judiciales o de seguridad estando en ejercicio o en ocasión de sus funciones  se debe a que el derecho a la no autoincriminación (arts. 18 CN; 8, inc. 2, acap. "g" CADH; inc. 3, acap. "g" PIDCyP) sólo rige en el marco de los procesos penales. Por ello, excluir,  por ejemplo, a un empleado administrativo de una repartición pública o a un legislador de obtener  este tipo de grabaciones sería indebido ya que el "autoincriminado" sólo puede tener válidamente la expectativa de gozar de su derecho a no declarar contra sí mismo frente al universo de personas antes señalado. De la misma manera, cuando los agentes judiciales o de seguridad no se encuentren desarrollando las funciones propias de su labor profesional, deben ser equiparados a los particulares en estos supuestos. Poniendo un ejemplo, si un juez penal, fuera de su horario laboral y en la vía pública,  presenciare circunstancialmente una conversación entre dos sujetos haciendo referencia a un delito cometido anteriormente, mal podríamos impedirle a ese magistrado que ponga tal circunstancia en conocimiento de las autoridades pertinentes (ya sea haciendo una denuncia, como prestando una declaración o aportando un registro fílmico) ya que, en ese momento, está obrando en su rol de ciudadano y no como responsable de administrar justicia. Así las cosas, podemos extraer una regla que sintetice los requisitos para que una grabación tomada en esas condiciones sea válida:  Un sujeto debe voluntariamente realizar manifestaciones frente a otras personas, quienes a su vez deben poder captar dichas expresiones a través de sus sentidos en forma ordinaria.   Solo estas personas, siempre y cuando no deban guardar secreto ni sean agentes del Estado encargados de la persecución penal estando en ejercicio o en ocasión de sus funciones, están habilitadas a grabar las expresiones y aportarlas válidamente a una investigación penal.    En el marco de esa investigación, dichos registros deben, por una parte, ser evaluados técnicamente y, por otra, poder ser controlados por la defensa y ser valorados por los jueces intervinientes.   III. Conclusiones  El objeto del proceso penal es alcanzar la verdad sobre determinado suceso conflictivo manifestado en el mundo y con ese propósito se nutre de distintos indicios y elementos de prueba. Sin perjuicio de ello, la recopilación de tales medios de convicción debe estar sometida al respeto  por parte del Gobierno a los derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos. Entre tales derechos, en el presente trabajo destacamos el de la intimidad personal y a no autoincriminarse en el marco de una imputación penal. Sin perjuicio de ello, como es reconocido, ningún derecho es absoluto y la resolución acerca de si éstos han sido ilegítimamente recortados debe tomarse considerando el contexto de cada caso. Así las cosas, entre los medios probatorios a los que se hizo referencia, se encuentran la video y audio-grabación. Este tipo de registros, si se toman de manera oculta y sin orden judicial previa, ciertamente transitan el borde de la cornisa, con el riesgo de caer en su exclusión por ser consideradas ilegales. Es que en caso de captar secuencias en las que personas realicen manifestaciones autoincriminatorias, ciertamente se ven comprometidos los derechos de los imputados a la intimidad y a no declararse culpable. Por lo que, para que este tipo de pruebas tenga validez, un sujeto debe voluntariamente realizar manifestaciones frente a otras personas, quienes a su vez deben poder captar dichas expresiones a
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